Borçlunun muaccel borçlarını, aleyhindeki iflas takibi veya iflas davasına rağmen ödememesi genel iflas nedenidir. Ayrıca, pasifinin aktifinden fazla olması da firmayı “borca batık” hale getirdiğinden yine iflas nedeni sayılır.

Buna rağmen, pasifi aktifinden fazla (borca batık) ancak borçları henüz muaccel olmayan bir borçlunun, genel iflas nedeni dolayısıyla iflas etmesi mümkün değildir.

Ancak kanun koyucu tarafından sermaye şirketleri ve kooperatifler bakımından bu genel iflas nedeni yeterli görülmemiş ve şirketin pasiflerinin aktiflerinden fazla olması özel bir iflas nedeni olarak sayılmıştır. (TTK. md.376, İİK m.179).
Burada düzenlenen özel iflas sebebi şirketin borçlarının (pasifinin) mevcut ve alacaklarından (aktiflerinden) fazla olması (İİK md.179) veya şirketin aktiflerinin şirketten alacaklı olanların alacaklarını karşılamaya yetmemesi (TTK md. 376) yani borca batık olmasıdır. Bu düzenlemenin nedeni, sermaye şirketlerindeki sorumluluğun şirketin sermayesi ile sınırlı olması, alacağını şirket mevcudundan alamayan şirket alacaklısının şirket ortaklarına müracaat hakkının bulunmamasıdır.

İflasın ertelenmesi müessesesi aslında hukuk sistemimizde mevcut olan, fakat İcra İflas Kanunu’na 17 Temmuz 2003 tarihli 4949 sayılı kanun ile yapılan düzenlemeler çerçevesinde dahil olmuş, Türk Ticaret Kanunu md. 376’da (eski TTK md. 324/2) düzenlenmiş ve hali hazırda yerini muhafaza eden bir kurumdur.

Ancak, 4949 sayılı değişiklikten önce de iflasın ertelenmesi kanunumuz da bulunmakla beraber, “takiplerin duracağına” ilişkin bir hüküm bulunmuyordu. Bu nedenle kanunda var olan, fakat uygulanmayan bir kurumdu.
Ancak 4949 sayılı yasa ile bu kurumun işleyişine ilişkin hükümler ihdas edilmiş ve kurum işler hale getirilmek istenmiştir. Esasen bu yeni düzenlemelerin amacı “borçlu şirketlerin yaşatılması ve bu suretle alacaklılara da daha yüksek bir tahsil ve tatmin imkanı sağlanmasıdır.”

4949 sayılı kanun, işletmelerin kolaylıkla iflas etmeleri yerine, “mümkün olduğu kadar mali durumlarının iyileştirilerek faaliyetlerine devam edebilmelerini amaçlamıştır.”Böylelikle bu işletmelerin ekonomiye olan katkılarının devam edebilmesi, işçilerin çalışabilmesi ve işyerlerini koruyabilmesi sağlanmak istenmiştir.

İflasın ertelenmesinin temel mantığı“alacaklıların takiplerinden borçluyu erteleme süresi içinde korumak, mal varlığının parçalanmasını önlemektir.” Gerçekten her bir alacaklı münferit takipler yoluyla borçlunun malvarlığının bir kısmını alıp götürürse, geriye işletmeyi devam ettirecek bir malvarlığı kalmayacaktır. İşte bunu engellemek için Amme alacakları dahil tüm takipler yasa ile durdurulmuştur.

İflasın ertelenmesi her ne kadar ilk bakışta borçlunun menfaatine görülse de, aslında aynı zamanda alacaklıların menfaatini de koruyan hükümler içerir.Bu müesseselerin düzenleme amacında, alacaklıların da daha yüksek oranda bir tatmine kavuşmaları yatmaktadır. Eğer bu özel iflas nedeni öngörülmeseydi, alacaklılar borçlunun ödemelerini tatil etmesi sonucu, daha sonra gerçekleşecek bir iflas yoluyla tasfiye durumunda daha düşük oranda tatmin edileceklerdir. Çünkü borca batıklığa rağmen ortaklık faaliyetine devam edecek olursa özellikle hakları yeterince güvence altına alınmamış olan alacaklılar ciddi bir riziko altına girerler. Bu halde tek güvencesi olan ortaklığın malvarlığı tam olarak karşılamaya yetmediğinden alacaklılardan bazılarına diğerlerinden önce yapılacak ödemeler geri kalanların daha fazla zarara uğramasına neden olur. Bu arada ortaklık yeniden borçlanırsa borç açığı da büyür. İşte, “borca batıklık bildirimiyle birlikte devreye giren iflas hukuku, alacaklıların bir bütün olarak korunmasına hizmet etmekte, alacaklıların mümkün olduğunca yüksek ve eşit olarak alacaklarına kavuşmalarına imkan sağlamaktadır.”Ancak iflasın ertelenmesinde temel anlayış, hayatını idame kabiliyeti olan borçluların iflaslarının mümkün olduğu kadar ertelenmesi, iflastan kurtarılması ve bu erteleme dönemi sonunda alacaklılara derhal açılacak bir iflas tasfiyesine nazaran daha fazla bir alacak tahsili sağlama düşüncesidir.

Mal varlığı borca batık olan bir sermaye şirketi İİK. Md 179 ve TTK. Md. 376  uyarınca, yetkili organları vasıtasıyla (Yönetim Kurulu veya Şirket Müdürleri) aracılığı ile iflasını istemek zorundadır. Bu husus Limited şirketler ve kooperatifler (Koop. K. Md. 63) için de geçerlidir. Ancak, iflası talep edilen şirketin iyileşme ihtimali varsa ve bu ihtimalde düzgün ve inandırıcı bir iyileştirme projesi ile tevsik edilebilirsebu takdirde mecburi iflas halinin bildirildiği ticaret mahkemesinde iflasın ertelenmesi talep edilebilir.

İflasın ertelenmesi müessesesi içinde olması gereken önemli maddi ve şekli şartlar bulunmaktadır;

1.   MADDİ ŞARTLAR

a.)  Borca batık olma

b.) İyileştirme projesi

     aa) Organizasyona İlişkin İyileştirme Tedbirleri

Burada firmanın yapısında, mali durumun iyileştirilmesine yönelik değişiklikler yapılması tedbirleri söz konusudur. Yani işletmenin organizasyonel yapısının  geliştirilmesi yoluyla mali durum iyileştirilmeye çalışılmaktadır.

     bb) Mali Nitelikteki İyileştirme Tedbirleri

Ortaklık borca batıklık halinde olduğu için mali durumun iyileştirilmesi ortaklığın öz kaynaklarının arttırılmasına bağlıdır. Bu itibarla salt bilançosal nitelikteki tedbirler yeterli olmamaktadır. Mali iyileştirme, öz kaynaklar miktarının yükseltilmesi, sağlanan yeni kaynaklarla ortaklığın aktiflerini arttırmak veya ortaklığa ait borçları azaltmak yollarından biriyle gerçekleştirilebilir. Aktiflerin azalmasını önleyici nitelikteki tedbirler de bu başlık altında değerlendirilir.

     cc) Hukuki Nitelikteki İyileştirme Tedbirleri

     Hukuki anlamda iyileştirme kavramında ise borca batık bir işletmenin;

     * Vergi hukukuna,

     * Cebri icra hukukuna,

     * Ticaret hukukuna ilişkin olarak alınacak tedbirler ile sağlığa kavuşturulması

       sayılabilir.

İyileştirme projesi bu operasyonun en önemli unsuru olup, firmanın geçmiş ve gelecek performans ve diğer kriterleriyle ölçüşmelidir. Tamamen gerçek değerler üzerine kurulmalı, tutarlı ve inandırıcı olmalı  ve dökümanlarla da desteklenmelidir. Aksi takdirde inandırıcı olmaktan uzak kalacaktır. Unutulmamalıdır ki,  gerek mahkeme heyeti, gerek bilirkişi heyeti tarafından uygun bulunması gerekmektedir. Ayrıca, süreç içersinde de bu projede verilen hedeflerin gerçekleşme kabiliyeti, atanacak olan kayyımlar tarafından kontrol edilerek mahkemeye sürekli rapor edilecektir. Bu nedenle, “İyileştirme Projesi” için bu operasyonun Anayasası demek çok yanlış olmayacaktır.

İflasın ertelenmesini talep eden firma, hangi tedbirlere başvurularak ve ne kadar bir sürede borca batık olma durumunun sona ereceğini, iyileştirme projesini ve bu projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu ispata yarayan bilgi ve belgeleri mahkemeye sunmalıdır. (md. 179/1)

Bu bilgi ve belgelerin nelerden ibaret olacağı sunulan iyileştirme projesinde yer alan tedbirlere göre değişiklik arz edebilecektir. Mahkemeye ayrıca defter değerleri esas alınarak düzenlenmiş ara bilanço ve bundan önceki yıllık bilançoların, aynı şekilde gelir tablolarının da sunulması gerekir. Çünkü, hakim firmanın bilançolarından ve hesaplarından ortaklığın gelir-gider durumunda nasıl bir gelişme gösterdiğini görme fırsatı bulur ve iyileştirme projesinde yer alan tedbirlerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda kanaat sahibi olur. Zira İİK m.179 da sadece belgelerin değil bilgilerin de mahkemeye sunulması zorunluluğu düzenlenmiştir. Bununla birlikte borca batıklık tespit bilançosunun da sunulması gerekmektedir.

İyileştirme sonunda aşağıdaki koşulların birlikte bulunması gerekir.

* Kapital kaybı olmamalı,

* Borca batıklık endişesi bulunmamalı,

* Önlenemeyecek likit sıkışıklığı bulunmamalı,

* İşletmenin durma tehlikesi bulunmamalı,

* Pay sahipleri ve yönetim kurulu işletmenin devamında anlaşmış bulunmalıdır.

c. Ortaklığın tasfiye halinde olmaması :

Tasfiye halindeki sermaye şirketinde ve kooperatiflerde mahkemece iflasın ertelenmesine karar verilmesi mümkün değildir. Zira anonim şirketlerde tasfiye halinde borca batıklık bildirimini düzenleyen TTK’nun ilgili maddesinde tasfiye memurunun durumu mahkemeye bildirmesi üzerine ortaklığın iflasına karar verileceği düzenlenmiştir. Ancak burada TTK md.376 daki iflasın ertelemesi imkanından söz edilmemiştir.

İflasın ertelenmesi müessesesinin amacına baktığımızda şirketin mali durumunun iyileştirilmesi için bir anlamda ortaklığa son bir fırsat verilmesi olduğu için, tasfiye haline girmiş bir ortaklıkla bağdaşmamaktadır. Erteleme istemi esasen de tasfiye halindeki ortaklığın ehliyet sınırlarının dışında kalmaktadır.

d. Alacaklıların durumunun iflasın açılmasına oranla daha kötü bir duruma sokulmaması:
Ortaklık borca batık olduğundan iflasın derhal açılmasına karar verilseydi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardı. Erteleme kararı verilmekle alacaklılar bu kısmi tatminden dahi erteleme süresi boyunca yoksun kalacaklardır. Dolayısıyla alacaklıların erteleme yüzünden bir zarara uğramadıklarının kabulü için haklarına sadece borca batıklık bildirimi anındaki düzeyde kavuşmaları yeterli değildir. En azından gecikmeden doğan zararlarının karşılanması gerekir ki iflasın derhal açılmasına oranla bir zarara uğramadıkları söylenebilsin. Bu da mali durumun iyileştirilmesi imkanı ile mümkündür. Bu itibarla mahkeme tarafından mali durumun iyileştirilmesi imkanının bütün olasılıklar göz önünde bulundurularak takdiri ve alacaklıların korunması için en etkin malvarlığı tedbirlerinin alınması üzerinde durulmalıdır. Ancak iflasın ertelenmesi sonucu alacaklıların katlanmak zorunda kalacakları zarar, erteleme kararı verilmeden derhal iflas kararı verilmesi durumunda katlanacakları zarara göre daha fazla ise, iflasın ertelenmesi talebi reddedilmelidir.

II. ŞEKLİ ŞARTLAR

a.)  Borca batıklık bildiriminde bulunulması

İflasın ertelenmesi talebinde bulunulabilmesi ve bu yönde karar verilebilmesi için sermaye şirketlerinde şirketi idare ve temsille görevli kimseler veya bir alacaklı tarafından ticaret mahkemesine borca batıklık bildirilmiş ve dolayısıyla iflasın ertelenmesi talep edilmiş olmalıdır. Çünkü iflasın ertelenmesi özel iflas sebebi olan borca batıklık halinde iflasa karar verilmesi kuralının istisnasını oluşturmaktadır.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılan yönetim kurulunun borca batıklığı mahkemeye bildirmesi ve bu bildirimle birlikte erteleme talebinde bulunmasıdır. Fakat borca batık haldeki bir ortaklığın alacaklısı tarafından İİK md. 179 gereğince iflas isteminde bulunabileceği gibi iflas takibi sonunda veya doğrudan doğruya iflas davası açılması da mümkündür.

b.)  Talep Şartı

Erteleme kararı verilebilmesi için idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri tarafından istemde bulunulması gerekmektedir. Mahkeme resen ertelemeye karar veremez.

c. Masrafların peşin olarak ödenmesi

Bu konuda açık bir düzenleme olmamakla beraber, iflasın ertelenmesi kararının ilanı, tebliğ masrafları, bilirkişi masrafları, tedbirlerin uygulanması, kayyım ücreti vb. giderler için bir avansın erteleme talep eden borçludan alınması gerekir. Bu sonucun İİK.’nun 181. maddesinin 160. maddesine yaptığı atıf nedeniyle kabul edilmesi gerektiği görüşündeyiz.

İFLASIN ERTELENMESİ MÜESSESESİ SÜRECİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

• Erteleme talebinden önce profesyonel olarak firma resminin tam olarak değerlendirilmesinin gerektiği, varsa diğer önlemlerin devreye alınması ve erteleme talebinin en son çare olarak düşünülmesi,
• İflasın ertelenmesi için esas alınan mali tabloların borca batık olmama durumu,
• Süreç içersinde borca batıklıktan çıkmanın sonuçları,
• Ortakların mevcut sermaye taahhüt borçlarının operasyon karşısındaki durumu,
• Ortakların şirketle olan borç-alacak ilişkilerinin durumu,
• Tedbir talebiyle başlayan yeni sorumluluklar ile raporlamalar,
• İflasın ertelenmesi süreci içersinde erteleme kararına son verilmesi halinde, eğer şirketin mali tablosu borca batık değilse, firma hakkında verilecek kararın şekli,
• Tedbir veya erteleme kararından sonraki sürecin önemi, faaliyetin devamı ve sunulan iyileştirme projesindeki hedeflerin gerçekleştirilmesi ve raporlanması,
• Kayyımlara zamanında doğru bilgilerin verilmesinin önemi,
• Bütçe ve Nakit Akışı tabloları ile sürecin bilimsel olarak takip edilmesi,
• Tedbir veya erteleme kararıyla borçlardan tamamen kurtulmuş gibi bir  düşünceyle hareket etmenin çok vahim bir hata olduğunun, aslında yapılan talebin sunulan iyileştirme projesi kapsamında bir borç ödeme planı olduğunun ve belirli dönemlerle sunulacak kayyım raporlarında projeye uygun hareket edilip edilmediğinin sayın mahkeme heyeti tarafından takip edileceğinin unutulmaması gerektiği, aksi takdirde olumsuz kayyım raporlarına dayanarak firma hakkında iflas kararı verilebileceği unutulmamalıdır.
• Cezai şartlar içeren davalardan kurtulmak için de kayıtsız şartsız iflasın ertelenmesi operasyonunun başarıyla sonuçlanması, borçların projede öngörüldüğü şekilde mutlaka ödenmesi gerektiği, aksi takdirde firma hakkında iflas kararı verileceği, verilecek olan iflas kararının şekli ve cezai sorumlulukları, erteleme talebinde bulunan firma yetkililerinin tekrar tekrar düşünmeleri gereken gerçeklerdir.  Kısaca, eğer başarı sağlanamazsa kusurlu iflas kararlarında hürriyeti kısıtlayıcı yaptırımlara maruz kalınacağı unutulmamalıdır.
   

• İFLASIN ERTELENMESİ TALEBİNDE BULUNAN  FİRMALAR HAKKINDA NEDEN  “İFLAS”  KARARI VERİLİYOR ?

  İflasın ertelenmesi talebiyle mahkemeye müracaat eden firmalar için genellikle 2 nedenle iflas kararı verilmektedir.

  1.       Borca Batıklık durumu,

  2.       İyileştirme projesi,

  Çok sayıda firma hakkında borca batık olmadığı ya da yüksek oranda borca batık olduğu için iflas kararı verilmiştir. Bu konuda yapılan en büyük hata “borca batıklık hesabında aktif ve pasifin kaydi değerlerinin” esas alınmasıdır.   Halbuki hesabın “rayiç değer” üzerinden yapılması gerekmektedir. Ayrıca, rayiç değerler dışında hesaba dahil edilmemesi gereken bilanço kalemleri de bulunmaktadır. Hatalı hesaplamalarla hazırlanan Borca Batıklık Bilançosu ile yapılan müracaatlarda borca batık olmayan firmaların davaları reddedilir, kabul edilebilir oranların üzerinde borca batık olan firmalar için de  iflas kararı verilir. 

  Borca batıklık hesabında dikkat edilmesi gereken önemli hususlardan biriside “güncel yargı kararları” dır.  Bu davalara bakan Yargıtay Hukuk Dairelerinin zaman zaman daha önceki uygulamanın aksi yönünde kararlar verebildikleri görülmektedir. Bu tür kararlar genellikle borca batıklık oranını çok yüksek seviyelere çıkardığı için sürecin iflasla sonuçlanmasına neden olmaktadır.

  İyileştirme projesinde yapılan en büyük hata inandırıcılıktan uzak olmasıdır. Somut iyileşme emarelerine yer verilmemekte, hedefler ya çok yüksek seviyelerde, ya da borca batıklığı kapatamayacak  kadar düşük seviyelerde tutulmaktadır. Çoğu kez uzun bir İyileştirme Projesi hazırlamak amacıyla hedeflerden çok genel anlatımlara yer verilmekte, esas hedeflerin ne olduğu kısmı bu anlatımların içerisinde  çok az yer tutmaktadır. Halbuki “neden bu hale gelindiği, alınacak tedbirler, hedefler ve somut iyileşme emarelerine” yer verilmesi gerektiği dikkate alınmamaktadır. Eksik hazırlanmış böyle bir iyileştirme projesi “gerçekleşme ve inandırıcılık” açısından çok zayıf kalmaktadır.

  İyileştirme projeleri içinde farklı yargı kararları verilebilmektedir. Bu ayrıntılara dikkat edilmediği takdirde hazırlanmış olan projelerin “inandırıcılıktan uzak olduğu”  yönünde karar verilmektedir.

  Bunların dışında bir başka iflas nedeni de, ilerleyen dönemlerde iyileştirme projesindeki hedeflerden uzaklaşma, planlanan cironun azalması, karlılığın olmaması, işletme sermayesi eksikliği veya tedarik zorluğu olarak sıralanabilir.

   

  İFLASIN ERTELENMESİ TALEBİNDE BULUNMAK İSTEYEN FİRMALAR NE YAPMALIDIR ?

  İflasın ertelenmesi talebini düşünen firmalar önce mali ve hukuki açıdan iflasın ertelenmesi konusunda deneyimli tecrübeli ekiplerden görüş almalıdır.  Mali  altyapısının bu işlem için uygun olup olmadığını, aranan kriterleri taşıyıp taşımadığını,  faaliyetine hangi koşullar altında devam edeceğini, sürecin avantajlarını ve dezavantajlarını, karşılaşacağı mali ve hukuki sorunları, sürecin başarılı olma ihtimali  hakkında detaylı bir bilgi alması gerekmektedir.

  Koşulları uygun olan firmaların,  firma ihtiyaçlarına göre hazırlanmış doğru dosya ile yola çıkması için hazırlık ve dava sürecinde iflasın ertelenmesi konusunda  tecrübeli mali ve hukuki ekiplerden destek alması gerektiğini özellikle belirtmek isteriz.

  Borca batık olmaması nedeniyle davası reddedilenler hariç, koşulları uygun olmayan, hatalı ya da eksik dosya ile müracaat eden çok sayıda firma hakkında  iflas kararı verilmiştir.